讨论意见
（一）
减量化、再利用、资源化，是发展循环经济的重要原则。2009年1月1日生效的《循环经济促进法》第二条明确规定，再利用是指将废物直接作为产品或者经修复、翻新、再制造后继续作为产品使用，或者将废物的全部或者部分作为其他产品的部件予以使用。该法允许甚至鼓励对旧电器电子产品进行修复或再制造，只要修复或再制造后的产品符合国家规定的标准，并在显著位置标明为再利用产品或再制造产品，就可对外销售。
参照国家发改委办公厅2008年3月2日发布的《汽车零部件再制造试点管理办法》，以及工业和信息化部办公厅《关于组织开展机电产品再制造试点工作的通知》（工信厅节〔2009〕128号）的规定，再制造是指以旧工业产品为原料，进行拆解、检测分类，运用高科技的清洗工艺、修复技术或利用新材料、新技术，进行专业化、批量化修复或技术升级改造，使产品在技术性能和安全质量等方面满足原同类新品标准要求的批量化制造过程。再制造后的产品，与原产品存在本质区别，是完全按新流程制造的新产品，对其内在品质起决定性作用的主要是再制造者，而非原产品制造者。因此，无论是否在显著位置上标注了再制造产品标识，未经原产品商标注册人许可，都不得在再制造产品上保留或使用原产品的注册商标。
修复是指在保留原产品基本原貌和主要零部件的前提下，对部分零部件进行修理更换，恢复原产品的性能。经修复的再利用产品，其内在品质主要取决于原产品制造者。从社会生活习惯来看，对经修复的某品牌产品，人们通常会冠以某品牌旧货、某品牌二手货或修复品等名义。因此，只要按照《循环经济促进法》的规定，在显著位置标明为再利用产品，就可保留或使用原产品注册商标对外销售，无须原产品商标权利人许可。此类使用，是对原产品商标的指示性合理使用。
本案当事人潘某购进5部某品牌Y型号旧手机，以及与该品牌型号手机外壳基本无差异的新外壳，进行清洗、换壳等简单操作，改装成标有原手机商标的翻新手机，以低于该品牌型号新手机市场价35%左右的价格，对外售出2部，且销售时明确告知购买者或咨询者是翻新机。潘某此类清洗、换壳的翻新行为，属修复而非再制造。如果涉案翻新手机在显著位置标明为再利用产品，即使未经原商标权利人许可，也可继续保留或使用手机上的原生产商的商标标识。从案情介绍看，潘某未按规定将翻新手机标明为再利用产品，不属于对原手机商标正当合理使用的范畴。潘某的涉案行为构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权行为，以及《商标法》第五十二条第（二）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵权行为。潘某的销售行为，是手机翻新行为的当然延续，二者属吸收违法，按一个行政违法行为查处即可。
此外，潘某销售没有再利用产品标识的涉案翻新手机，还违反了《循环经济促进法》第三十九条第一款，属该法第五十六条第（一）项规定的违法行为，与前述商标侵权问题，构成想象竞合违法，仍只能按一个行政违法行为查处。
本案中，潘某在销售时明确告知购买者或咨询者所售手机是翻新机，减轻了违法行为危害后果，且仅售出翻新手机2部，符合《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项有关应当依法从轻或者减轻行政处罚的法定情形。因此，对潘某的想象竞合违法行为，宜作减轻处罚，仅需责令其在翻新手机上，以不易消除的方式，加贴“修复品、翻新机”等再利用产品标识，无须作罚款处罚，就足以达到执法目的。
□黄璞琳
（二）
1.该翻新手机主机板不是商标侵权商品，新外壳属于商标侵权商品。根据《关于促进我国旧货行业发展的意见》（国经贸贸易〔2003〕142号）的规定，经营者对旧货进行清理、维修和加工时，对家用电器、办公用品、通信工具等特殊商品不得更换主要零部件；经营者在销售经过清理、维修和加工的商品时，应在商品的明显部位张贴中国旧货业协会统一印制的“旧货”标识，不得以旧货冒充新货，欺骗消费者。因此，旧手机如果未更换主要零部件，只经过简单维修或加工，手机的商标及进网许可证并未发生变动，可以仍以原标注商标来表示，说明是经修复的某品牌手机，贴上“旧货”标识就可以在市场上销售。潘某销售的翻新手机外壳上使用××标识，未经商标注册人许可，构成《商标法》第五十二条第（一）项及第（二）项所指的商标侵权行为。
2.潘某销售翻新手机同时构成销售没有再利用产品标识的再利用电子产品行为。《循环经济促进法》第五十六条第（一）项规定：“销售没有再利用产品标识的再利用电器电子产品的，由地方人民政府工商行政管理部门责令限期改正，可以处五千元以上五万元以下的罚款；逾期不改正的，依法吊销营业执照；造成损失的，依法承担赔偿责任。”当事人潘某销售再利用电子产品必须标注再利用产品标识，这是销售再利用产品的必备要件。潘某销售时虽明确告知购买者或咨询者这些手机是翻新机，但具有一定的随意性，不能代替再利用产品标识。潘某销售翻新手机本质上属于再利用电子产品，应适用专门法律法规进行处罚。□徐开成
（三）
商标侵权须具备两个基本要件，一是存在商标侵权事实，二是侵权行为造成了危害。本案中，潘某购买的5部旧手机来源于二手市场，意味着就这5部旧手机本身，A公司已经获得了相关的经济利益。潘某对5部旧手机进行了简单翻新，并未做关键的技术处理；在销售手机时进行了明确告知。因此，潘某的行为没有侵犯A公司的注册商标专用权，也不会给A公司造成利益损失，不构成商标侵权。
根据《循环经济促进法》的规定，国家鼓励发展循环经济，翻新是再利用的一种主要形式，而再利用又是发展循环经济的主要途径。显然潘某的行为属于翻新，只是不规范，工商机关应根据《循环经济促进法》第五十六条的规定进行查处。□邱 柏
（四）
笔者认为，潘某的行为构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。
首先，潘某翻新××品牌Y型号手机未经商标注册人A公司的许可。其次，潘某用××品牌Y型号旧手机主机板与非A公司生产的但与A公司正品外观基本无差异且标有××标识的新外壳改装成翻新手机，这一行为属于在同一种商品上使用与××注册商标相同的商标。再其次，潘某销售时明确告知购买者或咨询者这些手机是翻新机，此告知行为虽然可以起到减少误导消费者的作用，但并不能完全排除误导消费者的可能性。最后，有些消费者出于种种原因会明知是假冒侵权商品时仍然购买，即知假买假，此情形下虽未直接损害消费者利益，却会损害商标注册人的合法权益，可能挤占正牌商品的市场份额，也可能因侵权商品质量没有保证而损害注册商标的市场声誉等。综上，潘某的行为符合《商标法》第五十二条第（一）项所指的侵权行为的构成要件，应认定为商标侵权行为。
对于潘某销售翻新手机构成的销售侵犯注册商标专用权商品的侵权行为，应被商标侵权行为吸收，不必单独定性处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十三条规定：“ 实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。”这一规定表明在办理商标刑事案件时，对实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品构成犯罪的，是按“假冒注册商标罪”吸收“销售假冒注册商标的商品罪”进行定罪处罚。笔者认为，行政机关在处理商标侵权行政案件时，也应该按商标侵权行为吸收销售侵权商品行为来处理。
□刘济英 张魁隆
（五）
笔者认为，潘某的行为同时构成销售侵犯注册商标专用权的商品和销售以假充真产品的行为，按照“择一重处断”的原则，应根据《产品质量法》第三十九条“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”的规定，依据《产品质量法》第五十条的规定对潘某予以行政处罚。
本案中，潘某未经××商标权利人A公司的许可，擅自购买5部××品牌Y型号旧手机，并从网店购买同品牌手机外壳翻新后销售，已经侵犯了A公司××注册商标专用权，构成《商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为。同时，潘某改装后的翻新手机，在质量上与××商标权利人A公司生产的品牌手机具有本质区别，A公司的鉴定已经证实了翻新手机的外壳并非A公司生产，相对A公司生产的真品手机而言，潘某销售的手机属于假冒商品，其行为构成“以假充真”。尽管潘某在销售时明确告知购买者或咨询者所售手机为翻新机的事实，仍不能免除其应承担的行政责任。
潘某的一个违法行为同时违反了《商标法》和《产品质量法》的规定，属于法律竞合。《商标法》第五十三条规定中，对商标侵权行为的处罚方式有责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。《商标法实施条例》第五十二条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”《产品质量法》第五十条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从上述规定看出，《产品质量法》比《商标法》对该类违法行为的处罚种类更多、力度更大，除了没收生产、销售的产品外，还有没收违法所得、吊销营业执照等制裁手段，因此适用《产品质量法》定性处罚更能对此类违法行为起到规制作用。□耿树生
