（一）反向假冒

　　第五十二条新增第（四）项的商标侵权行为是2001年《商标法》修改的重要内容之一，将业内通称的“反向假冒”作为侵犯注册商标专用权的主要表现形式之一明确下来。根据全国人民代表大会常务委员会出版的商标法释义，反向假冒是指在商品销售活动中将他人在商品上合法贴附的注册商标消除，换上自己的商标，并冒充是自己的商品而予以销售的行为。该解释进一步阐述了立法本意，认为未经商标注册人许可或同意而擅自将其在商品上使用的注册商标去掉并换上自己的商标，又投入市场销售的行为侵犯了消费者的知情权，使消费者对商品来源及生产者、提供者产生混淆误认，对注册商标有效地发挥其识别功能作用和形成商标所具有的表彰功能造成很大的负面影响。因此，将反向假冒明确为一种侵犯注册商标专用权的法定行为，有利于社会主义市场经济的健康发展，也有利于加强对商标专用权的保护，是十分必要的。

　　在商标执法实践中，有相当一部分人对该条款中的“更换”一词持扩大解释的观点，认为“更换”一词并非仅指行为人撤换掉原注册商标然后换上自己的商标，更换的形式不但应该包括原来贴附的注册商标被行为人用自己的商标覆盖或者用第三人的商标更换或者掩盖（根据是否经过第三人同意又可分为两种情形），还应当包括消除原注册商标而不再重新加贴任何商标或者将带有原注册商标的商品重新进行分装或包装并加贴自己或他人商标等多种情况。这几种行为的共同点就是未经商标注册人许可或同意而使其丧失了向消费者展示商标的权利和提高商标美誉度的机会，与《商标法》第五十二条第（四）项所规制的反向假冒行为并无实质上的区别。

　　但从中国人大网对第五十二条第（四）项的解释来看，该条除行为人以自己的商标更换他人注册商标的情形外，并未涵盖其他更换商标的行为。在立法机关已有明确释义的情况下，司法或行政机关是否有解释的余地值得商榷。另外，在工作实际中，反向假冒的案例极其稀少。虽然从2001年修法以来并无确切统计，但可以确信数量寥寥无几。在商业活动中，其他更换商标的假冒行为更是少见，为此对该条作扩大解释实无必要，但在理论上进行探讨则无不可。

　　关于“反向假冒”商标使用行为，理论上至少应具备以下构成要件：

　　（1）商品必须是正品，正品所标志的商标应为注册商标。有学者认为，该要件中商品应来自商标注册人或其被许可人（周家贵著：《商标侵权原理与实务》，法律出版社，第28页）。笔者认为，这种描述并不确切，该侵权行为所涉及的商品有可能是侵权人通过商标注册人或被许可人之外的渠道获得，却为标志有效注册的正品，此种情形并不能排除被反向假冒的可能，也不能成为不适用第五十二条第（四）项的借口。

　　（2）侵权人未经该商标注册人或其被许可使用人同意。这是商标侵权行为的普通构成要件，并非反向假冒条款所独有。商标专用权为私权，他人对该商标的使用，应取得合法授权，这是法律上逻辑推导的必然结果。

　　（3）侵权人存在更换商品上商标标志的行为。该行为包括更换为除商标注册人之外的所有商标，包括自有商标和他人商标。只要侵权人没有获得合法授权，其行为就构成反向假冒。换言之，无论是侵权人高价购买而低价出售，还是低价购买而高价出售，均属于反向假冒，其构成不以牟利为要件。

　　（4）被更换商标的商品又投入市场销售。这是构成反向假冒的重要条件。如果使用注册商标的商品已经到达消费者手中，商标的功能已经实现，商标专用权即告终结。消费者对拥有所有权的商品上的商标标志如何处理，都无损于他人利益，也不会侵害商标权利人的利益。在极端情况下，消费者甚至可以毁弃其购买的商品本身，即使该商品上还附带着商标（费安玲著：《知识产权法教程》，知识产权出版社，第254页）。只有其将更换商标的商品又投入市场，致使商标注册人的商标专用权的功能并未得到最终实现，才又重新获得了法律保护的合理理由。

　　（二）平行进口

　　所谓平行进口，又称“灰色市场”,也称作“真品输入”、“平行贸易”，是一个与垂直贸易相对应的概念（阮方民著：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社，第67页）。平行进口作为知识产权法领域的一个热点问题，研究者众多。较为普遍的观点认为，平行进口是指在国际贸易中,当某一知识产权获得两个以上国家的保护时,未经所在国知识产权人或者被独占许可人的许可,第三者将带有相同知识产权的商品从另外一国进口到该国并销售该商品的行为。具体到商标平行进口，就是同一商标在两个以上国家获得保护时，未经所在国商标专用权人或被独占许可人许可，第三人将标有相同商标的商品，输入到本国并销售的行为。

　　笔者基本认同上述观点，并且从商标平行进口的概念可以分析得出商标平行进口具备以下基本特征：

　　（1）商品上所贴附的商标在出口国及进口国均享有商标专用权或合法权益。鉴于各国商标制度不同，一件商标通过注册或使用均可能取得商标专用权，或者虽然没有取得商标专用权，但享有当地法律所赋予的一定权益。

　　（2）进口的商品必须为正品，而非假冒产品。正品，词典将其解释为质量符合规定标准的产品（《现代汉语词典》，商务印书馆第5版，第1739页）。显然该定义不符合知识产权意义上的正品要求。从商标专用权角度出发，正品应当是指商标专用权人或经其授权的被许可人合法贴附商标标志的商品。如果进口的商品不是正品，则属于法律禁止销售的对象，自然不构成平行进口问题。

　　（3）进口商品应当经海关进口，并通过合法手段获得。走私或其他非法渠道得到的商品，即使是国外正品，因为违反其他贸易法规，不具备合法性，也不会成为平行进口的对象。

　　（4）进口行为未得到所在国商标专用权人或被独占许可人的授权或许可。如果进口商品得到进口国商标专用权人或被独占许可人的授权，则进口商品所贴附商标的行为就具备了合法基础，就不存在平行进口问题了。

　　还有学者认为，平行进口商品具备比所在国商品价格低的因素。笔者认为，这只是目前平行进口中的常见现象而已，并非法律特征。进口商品虽然价格较高，但可能品质更好，也有可能构成平行进口的动力。

　　我国《商标法》并未明确平行进口问题。笔者认为，结合商标专用权的地域性原则，平行进口商品所贴附的商标不属于我国《商标法》保护的对象，一旦在相同或类似商品上与我国注册商标相同或近似，则构成侵犯他人商标专用权的行为，甚至在不相同或不类似商品上与我国注册的驰名商标相同或近似，还将面临不予注册并禁止使用的处罚。即使国内商标专用权人或被独占许可人默许或者不主动维权，基于保护消费者合法权益的目的，工商机关也可以根据《商标法》的规定，依职权主动查处。

　　对于进口商品的授权问题，商标专用权人或被许可人应当根据我国包括《产品质量法》在内的法律慎重进行授权。因为根据《商标法》的规定，被许可人有义务保证使用该注册商标的商品质量，许可人也有义务监督被许可人使用其注册商标的商品质量，否则工商机关可以依法收缴、销毁其商品。当然，这是讨论平行进口问题的题外话。

　　（三）定牌加工

　　定牌加工问题是发达国家对我国知识产权领域重点关注的问题，近年来一些发达国家利用各种机会向我国施压，要求明确某些定牌加工属于商标侵权行为，加大打击力度。在《商标法》第三次修改的过程中，这一诉求表现得更为明显。

　　涉及定牌加工中境内受托人与境外委托人之间的关系，一般认为其实质是一种加工的合同关系，受托人加工产品，并在产品上贴附委托人要求使用的商标；委托人在其国内对该商标享有商标专用权。如果该商标与我国在相同或类似商品上的注册商标相同或近似，则定牌加工商品面临商标侵权的危险。这是因为商标保护的地域性原则，使得境外委托人在其国内享有商标专用权的事实，并不能成为不侵犯我国境内注册商标专用权的抗辩理由。

　　根据《商标法》第五十二条第（一）项的规定，如果商品相同或类似，在定牌加工产品上使用与我国注册商标相同或近似的商标，应当属于商标侵权无疑。但是，定牌加工的产品根据合同要求应当全部交付给境外委托人，并不进入销售渠道。因此，定牌加工产品对我国注册商标权利人的市场份额不存在影响，从商标的区别性功能来看，也不会给权利人造成实质损害。所以，《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件中若干问题的解答》中指出，构成侵犯注册商标专用权的前提应当是造成相关公众的混淆、误认。考虑到定牌加工是基于有权使用注册商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品又不在国内销售，所以不可能出现造成相关公众的混淆、误认的情况，不应该将定牌加工行为认定为侵权行为。北京市高级人民法院还在2006年发布的解答中加重了承揽人的审查义务，明确指出承揽人承揽加工带有他人注册商标的商品的，应当对委托人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到审查义务而加工侵犯注册商标专用权商品的，承揽人与委托人构成共同侵权，应当与委托人共同承担损害赔偿等法律责任。承揽人不知道加工商品侵犯他人注册商标专用权的，并且能够提供委托人及其商标权属证明的，不承担损害赔偿责任等法律责任。

　　应该说北京市高级人民法院对定牌加工是否侵权的定性是准确的。笔者认为，代工行业对当前我国沿海经济发展的作用不容忽视。在我国知识产权还处于弱势、企业缺乏核心技术的情况下，一概将定牌加工与国内注册商标间的冲突定性为商标侵权，对以对外加工为主的工厂来说，无疑是致命性的打击，与我国当前的经济发展水平不符。对代工工厂克以一定程度的注意义务，在其履行最低注意义务的情况下，予以侵权责任的豁免无疑是当下明智的选择。

　　（四）被动使用

　　相对于商标的主动使用，笔者以为，被动使用是指非商标所有人或被独占许可人之外的其他公众对其提供的商品或服务给予约定俗成的称谓并反复使用的行为。实际上，这一讨论起因于吉利公司与英国路华公司关于陆虎注册商标之争，属于商标领域的新兴现象。

　　吉利公司在1999年11月依法申请注册陆虎商标并取得商标专用权。英国路华公司2004年始在中国设立办事处并将其LANDROVER越野车输入国内市场，并早在2003年便为该越野车申请陆虎商标。2004年4月16日，路华公司对吉利公司的陆虎商标提出撤销注册申请，理由为：若干媒体在报道和评论中将LANDROVER越野车称为“陆虎”，说明路华公司的“陆虎”已经为广大的中国消费者所熟知，路华公司认为吉利公司的注册商标与自己在先使用并有广泛影响力的陆虎商标构成混淆近似，主张撤销吉利公司在先申请并获准注册的陆虎商标。

　　对此，商标评审委员会认为，《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。已经使用并有一定影响的商标是指在争议商标申请注册前在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。同时，根据《商标法实施条例》第三条的规定，被抢注商标应当由被抢注人自己在商业活动中予以使用。据此，商评委驳回了路华公司的争议请求。在行政诉讼一审判决中，北京市一中院却认为，路华公司所提交的证据可以证明在争议商标申请以前，“陆虎”作为路华公司LANDROVER越野车的中文称呼，已经被中国相关公众广泛认同，并与之形成了唯一的对应关系，具有区分商品来源、标志产品质量的作用，实际上已经成为了LANDROVER在中国的使用标志，并且在汽车领域以及与汽车行业相关的领域形成了一定的影响，据此撤销了商评委的上述裁定。目前，该案已经进入二审程序，尚未终裁。

　　有学者认为（刘方琼著：《如何认定〈商标法〉第31条中的商标“使用”》，载于中华商标2011年8月，第48页），商标使用是一种法律行为，基于当事人的意思表示而产生，即是商标所有人有意图的行为；被动使用不是基于商标所有人的意思表示，其使用效果不能归属商标所有人，不符合商标使用的要件，媒体报道的被动使用不构成《商标法》意义上的使用，但可以产生第三十一条所要求的“一定影响”的结果。

　　笔者赞同上述观点，被动使用并不构成《商标法》意义上的使用，被动使用人也不能以此为理由通过《商标法》第三十一条的规定要求撤销他人的注册商标。但《商标法》的立法目的就是要维护商标区别商品或服务来源的基本功能，如果通过被动使用，该标志或名称已经在社会公众间形成了与特定商品或服务之间的联系，允许该标志或名称成为第三人的注册商标从而享有商标专用权显然也是不妥的。因此，在该案中，并非路华公司不可以达到撤销吉利公司注册商标之目的，而是其适用的法律依据存在问题。

　　笔者以为，处理此类案件的法律依据，只能适用现行《商标法》第十条第一款第（八）项的“不良影响”。显然，在国内市场，提及“陆虎”，与之对应的公司和商品就是路华公司及其生产的特定的越野车，并非吉利公司及其相关产品。如果允许吉利公司继续使用陆虎商标，会给相关公众造成混淆误认，具有不良的社会影响。但适用此条的现实障碍是，最高人民法院在司法判决中一直坚持认为，第十条第一款第（八）项的“不良影响”应当是指申请注册的商标本身具有社会不良影响，如三光等标志，而并非商标申请或使用行为本身所造成的不良影响。

　　以上四种商标使用行为或多或少与我们通常的商标使用行为存在一定区别，但结合《商标法》有关商标使用的规定，对其要素进行分析，仍可在现行商标法律体系内找到相应的解决或规制的方法。当然，如果《商标法》第三次修订对上述内容加以明确规定，将有利于各界人士更好地理解和解决这些较为特殊的商标使用行为所引发的一系列法律问题。

　　国家工商总局商标局　郭建广